Klauzula społeczna - o czym należy pamiętać?

Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony wart. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (dalej KP).

Przepis funkcjonuje w ustawie już od lipca 2016 roku. Wydaje się zatem, że nie powinniście mieć problemów z jego interpretacją. Wiem jednak, że tak nie jest. Wychodząc Wam naprzeciw postanowiłam zebrać najważniejsze wskazówki interpretacyjne, które będą pomocne w jego właściwym rozumieniu i prawidłowym stosowaniu.

Po pierwsze, celem przepisu jest zagwarantowanie przestrzegania prawa pracy przez wykonawców realizujących zamówienia publiczne. Tym samym, prawem wszystkich osób świadczących pracę w rozumieniu Kodeksu pracy jest "posiadanie" umowy, nie zaś umowy cywilnoprawne. Powtórzę...prawem wszystkich osób....nie 3, 5 czy 7 wedle życzenia zamawiającego. NIE WSKAZUJ LICZBY OSÓB, ALBOWIEM WSZYSTKIE OSOBY WYKONUJĄCE CZYNNOŚCI MAJĄ TAKIE SAMO PRAWO DO UMOWY O PRACĘ. 

Przykład: Sprzątanie. Mówimy, zatrudnij 4 osoby a spełnisz wymóg. Wykonawca zatrudnia 4 osoby na 1/8 etatu a resztę na umowę cywilnoprawną i jest ok, tj. nie ok ale zgodnie z naszymi oczekiwaniami. 

Po drugie, czynności. To do zamawiającego należy wskazanie czynności w ramach zamówienia, których wykonywanie wymaga umowy o pracę. 

Zadaniem zamawiającego, nie jest zatem „narzucanie umów o pracę” tam gdzie nie są spełnione warunki niezbędne do uznania, że strony powinien łączyć stosunek pracy. Rolą zamawiającego nie jest również zrzucanie obowiązku ustalenia na wykonawcę - wiadomo, że każdy ustali inaczej, tak aby jemu pasowało i aby jak najbardziej obciąć koszty. Jak to się ma do porównywalności ofert i jasnych wytycznych co do sposobu obliczenia ceny?

Przygotowując postępowanie katalog wszystkich czynności, których wykonanie jest niezbędne do realizacji zamówienia oraz ustal w oparciu o wiedzę o sposobie realizacji zamówienia oraz przepisy KP, czy podejmowanie tych czynności jest tożsame ze świadczeniem pracy w tym konkretnym przypadku.

Po trzecie, zamawiający nie ma obowiązku określania wymagań dotyczących obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wówczas gdy przedmiotem zamówienia jest dostawa lub w części zamówienia, której przedmiotem jest dostawa, a także gdy w ramach realizacji zamówienia, nie zidentyfikował czynności, których wykonywanie polega na świadczeniu pracy, np. usługi projektowe. 

Po czwarte, realizację obowiązku weryfikujemy DOPIERO na etapie realizacji zamówienia. Pod żadnym pozorem na etapie badania ofert. Wykonawca jest zobligowany do realizacji obowiązku tylko i wyłącznie wówczas gdy zamówienie zostanie mu faktycznie udzielone. Przecież jasne jest, że ie będzie zatrudniał do realizacji zamówienia i wiązał się umowami o pracę, w czasie gdy nie ma pewności czy zatrudnione osoby będą miały co robić. 

Tym samym, wymóg stawiany na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp i warunek udziału w postępowaniu dotyczący „potencjału osobowego” nie są instytucjami tożsamymi! Stawianie warunku służyć ma bowiem wyłonieniu wykonawcy dającego rękojmię należytej realizacji zamówienia, natomiast celem stawiania wymogu na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp jest zagwarantowanie by zamówienia publiczne realizowali wykonawcy, którzy przestrzegają prawa pracy.

Po piąte, nie wskazuj wymiaru etatu. Nie Ty jesteś od organizacji pracy wykonawcy. Jeżeli woli zatrudnić 8 osób na 1/2 etatu w miejsce 4 na 1 etat to jego sprawa. Grunt by wszystkie te osoby miały umowy o pracę.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 marca 2018 roku, o sygnaturze KIO 411/18 „Celem art. 29 ust. 3a p.z.p. było nałożenie na zamawiający obowiązku oceny, czy czynności, które będą na jego rzecz wykonywanie w ramach realizacji zamówienia publicznego, powinny być wykonywane w ramach stosunku zatrudnienia na umowę o pracę, a które takiego charakteru nie mają i z ich specyfiki wynika, że będą świadczone w oparciu o umowy cywilnoprawne jak np. zlecenie, umowa o dzieło, czy kontrakt menedżerski. Jeśli na zamówienie publiczne składają się czynności, których realizacja odpowiada stosunkowi pracy, wówczas zamawiający ma obowiązek wskazać je w opisie przedmiotu zamówienia oraz wyegzekwować od wykonawcy, aby w ramach ich świadczenia zatrudniał on pracowników w rozumieniu Kodeksu pracy. Tym samym istotą tego przepisu nie są pracownicy jako osoby, ale rodzaje świadczeń dla których wykonawca nie może unikać zatrudnienia w ramach stosunku pracy. Dla egzekucji tego obowiązku nie jest konieczne, aby wykonawca zatrudniał konkretną liczbę pracowników, ale to, aby pracownicy mający w zakresie swoich obowiązków czynności wskazane przez zamawiającego byli zatrudnieni na umowę o pracę. Przeciwnie w przypadku osób bezrobotnych, czy młodocianych, niepełnosprawnych lub w inny sposób marginalizowanych, gdzie istotą jest aktywizacja zawodowa konkretnych osób w ramach określonych grup społecznych. W tym przypadku istotna jest ilość tych osób i okres ich zatrudnienia, a nie czynności jakie faktycznie przy realizacji zamówienia publicznego świadczą”.

Po szóste, wymóg dotyczy również podwykonawców. Musisz zatem zabezpieczyć by umowa z podwykonawcą zawierała stosowne postanowienia. 

Po siódme, kontroluj i sankcjonuj niewywiązanie się z opisanego obowiązku. Kara powinna być dotkliwa tj. nie powinna być niższa niż ewentualny zysk wykonawcy związany z ominięciem przepisów KP. O tym jakie zapisy powinny znaleźć się we wzorze umowy, przeczytasz niebawem:)