Konsekwencje błędnie wskazanej stawki podatku VAT

Jak wszyscy wiemy, zamawiający musi odrzucić ofertę zawierającą „błąd w obliczeniu ceny”. Powyższe wynika wprost z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.  Teoria banalna, gorzej z praktyką. Czym jest ten „błąd w obliczeniu ceny”? Przyjmuje się, że jest to błąd w zakresie określenia prawidłowego stanu faktycznego. Z błędem w obliczeniu ceny mamy zatem do czynienia wówczas, gdy wykonawca nieprawidłowo ustalił zakres oczekiwań czy wymagań zamawiającego czego rezultatem jest zastosowanie niewłaściwej jednostki miary, przyjęcie jako podstawę kalkulowania ceny innego zakresu czynności niżeli wymagany w dokumentacji postępowania, czy też przyjęcia innego sposobu obliczenia ceny aniżeli wskazany przez zamawiającego w SIWZ.

Dziś sztandarowy niemalże przykład takiego błędu. Po wielu latach analiz w tym zakresie, wykształciło się nawet jednolite stanowisko składów orzekających KIO w tym zakresie, a to, przyznacie, nie małą rzecz:)

Do konkretów:

Jako błąd w obliczeniu ceny należy zakwalifikować obliczenie ceny oferty przy uwzględnieniu niewłaściwej stawki podatku VAT. W tej kwestii wypowiedział się jednoznacznie Sąd Najwyższy (dalej SN) w uchwale z dnia 20 października 2011 roku, o sygnaturze III CZP 52/11 „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)”.

Co wynika z przytoczonego wyroku?

Po pierwsze, zawsze gdy zastosowana przez wykonawcę stawka VAT jest znana zamawiającemu, podlega ona ocenie pod kątem jej zgodności z przepisami prawa. Stawka podatku VAT jest elementem cenotwórczym i że już na etapie składania ofert, wykonawca ma obowiązek podać cenę uwzględniającą prawidłową stawkę podatku VAT.

Po drugie, sprawdzamy czy wskazaliśmy w SIWZ jaką stawkę VAT powinna uwzględniać cena oferty.

Jeżeli postanowienia SIWZ nie zawierają informacji w tym zakresie, a mamy pewność, że wykonawca zastosował niewłaściwą stawkę VAT - odrzucamy ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Jeżeli postanowienia SIWZ zawierają informacje o tym, jaką stawkę podatku VAT wykonawca powinien zastosować przy obliczeniu ceny, rozważamy zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. ustalamy czy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ można poprawić jako niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.

Na marginesie, dla „ciekawskich”. Kiedyś analizowałam temat…kilka lat temu. Przyznam, że uśmiech na mojej twarzy był tym szerszy, im więcej wyroków KIO przeczytałam. Doszło do tego, że na proste pytanie czy błędny VAT skutkuje odrzuceniem oferty, 4 składy KIO wskazywały, że TAK, 4, że ABSOUTNIE NIE, a kolejne 3, że TO ZALEŻY.

Tytułem przykładu:
Btw. jeżeli nie jesteś ciekawy przykładów, przejdź na dół strony i sprawdź co zrobić by uniknąć dylematów związanych z oceną prawidłowości stawki podatku VAT.

TAK

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 kwietnia 2008 r., o sygnaturze  KIO/UZP 257/08, KIO/UZP 258/08 „Na wstępie należy wskazać na istotne różnice pomiędzy omyłką rachunkową a błędem w obliczeniu ceny. Ustawa nie definiuje ww. pojęć, jednak przyjąć należy, iż przez omyłkę rachunkową w obliczeniu ceny trzeba rozumieć taki błąd popełniony przez wykonawcę przy obliczaniu ceny, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego. Błędem w obliczeniu ceny będzie natomiast każdy inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu ceny, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego (przyjmuje się, iż w pojęciu tym mieści się przyjęcie do obliczenia ceny błędnej stawki VAT)”.

NIE

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 sierpnia 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP 1620/10 „Niewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny (…) Przepis art. 89 ust. 1 p.z.p., który określa zamknięty katalog okoliczności stanowiących podstawę do odrzucenia oferty, nie ustanawia expressis verbis jako podstawy jej odrzucenia zastosowania do obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (…) Odpowiedzialność za prawidłowe naliczenie i odprowadzenie podatku od towarów i usług obciąża wykonawcę jako podatnika i to on ponosi ryzyko i pełną odpowiedzialność z tego tytułu, w tym odpowiedzialność karnoskarbową (…) Zamawiający, który nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczenia ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, nie miał prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. - odrzucić oferty, w której cena została obliczona w inny sposób, aniżeli Zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego.

TO ZALEŻY

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 listopada 2012 r., o sygnaturze KIO 2294/12 „Ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia, którym jest zagrożony w razie błędnego obliczenia ceny oferty. Uznanie błędnej stawki VAT za błąd w obliczeniu ceny chroni uczciwą konkurencję, gdyż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie powinni konkurować ze sobą przez zaniżanie stawek podatkowych. Posługiwanie się niższą, niż wynikającą z przepisów stawką VAT, godzi w zasady wynikające z art. 7 ust. 1 p.z.p (…) Posłużenie się podstawową stawką VAT, gdy zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści się w tak zakreślonym ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty byłoby przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza (zwłaszcza przy określeniu ceny jako jedynego kryterium oceny ofert), podlega odrzuceniu, gdyż przy przyjęciu stawki preferencyjnej jej cena byłaby niższa (…) Cena oferty prawidłowo skalkulowana, to cena obejmująca wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę w związku z wykonywaniem zamówienia”.

I bądź tu mądrym zamawiającym…..ale jest rada KIO, chyba nawet słuszna ( ja się do niej od lat stosuję i nieźle na tym wychodzę, tzn. jeszcze nie wyszłam źle:))

Zamawiający może uniknąć dylematów związanych z ewentualnym rozpatrywaniem stopnia wadliwości oferty zawierającej niewłaściwą stawkę podatku VAT, żądając w ofercie wskazania jedynie ceny brutto. Żądając od wykonawców podania ceny wyłącznie w kwocie brutto, zamawiający niejako ceduje całą odpowiedzialność za obliczenie ceny z zastosowaniem prawidłowej stawki podatku VAT na wykonawcę, który ponosi pełne ryzyko przed organami skarbowymi z tego tytułu.