Podwykonawstwo w ofercie

Zgodnie z art. 36a ustawy Pzp, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Prawo to nie podlega ograniczeniu czasowemu. Tym samym, wykonawca może podjąć decyzję o zaangażowaniu podwykonawcy, zarówno podczas przygotowywania oferty, jak i w trakcie realizacji zamówienia.

Zgodnie natomiast z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany do żądania od wykonawcy by ten wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz by podał firmy podwykonawców. Z treści przytoczonej regulacji wynika:

  • obowiązek zamawiającego w zakresie żądania od wykonawcy podania w ofercie ww. informacji, oraz
  • obowiązek wykonawcy w zakresie wskazania w treści oferty przedmiotowych danych jeżeli są mu znane na etapie składania ofert.  

Mając na uwadze powyższe, należy wskazać, że oświadczenie wykonawcy o udziale podwykonawców składane w ofercie:

  •  jest oświadczeniem wiedzy, posiada jedynie walor informacyjny,
  •  jest oświadczeniem potwierdzającym zamiar wykonawcy na etapie składania ofert,
  • oświadczenie to może się zmienić zarówno na etapie prowadzonego postępowania, jak i na etapie realizacji umowy,
  • brak podania informacji w ww. zakresie nie wywołuje dla wykonawcy żadnych negatywnych skutków prawnych.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 26 stycznia 2016 r., o sygn.. KIO 2755/15; KIO 2756/15; KIO 2819/15; KIO 2826/15; KIO 2833/15; KIO 2837/15 „Oświadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy, ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia, nie jest istotną zmianą treści oferty” 

Zobacz również wyrok KIO z dnia 13 lutego 2017 r., o sygn.. KIO 192/17 „Przepis art. 36b ust. 1 p.z.p. skierowany jest do Zamawiającego. To Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, co w niniejszym stanie faktycznym miało miejsce. Co do wykonawców zauważyć należy, że - w przepisie tym ustawodawca posługuje się pojęciem "zamiaru", co wskazywałoby, że wykonawca ma podać na etapie składania oferty - w przypadkach gdy część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, co zamawiający dopuścił - firmy, nazwy proponowanych podwykonawców, które są mu na daną chwilę znane”. 

Swoboda wykonawcy w zakresie doboru podwykonawców, podlega jednak istotnym ograniczeniom!

Po pierwsze, podjęcie przez wykonawcę decyzji o powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy zarówno na etapie postępowania, jak i na etapie realizacji zamówienia, nie może dotyczyć kluczowych części zamówienia, które wykonawca realizuje samodzielnie (zobacz art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp) oraz części zastrzeżonych do realizacji przez podmiot trzeci w trybie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp ( jeżeli wykonawca polega na zdolnościach podmiotów trzecich w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, podmiot trzeci na zasoby którego powołuje się wykonawca, musi realizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane)

Po drugie, jeżeli podwykonawca jest również podmiotem trzecim, na którego zasoby powołuje się wykonawca celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wówczas nie może on podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1, oraz, jeżeli zamawiający tak postanowi, również ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający jest bowiem zobligowany do weryfikacji braku istnienia podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy-podmiotu trzeciego (art. 25a ust. 3 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu wynika wprost z ustawy i nie jest zależny od woli zamawiającego ani wykonawcy.

Po trzecie, inni podwykonawcy, a zatem Ci na których potencjale nie polega wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podlegają weryfikacji przez zamawiającego pod kątem braku istnienia podstaw wykluczenia, jeżeli zostało to wyartykułowane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania. Z treści art. 25a ust. 5 ustawy Pzp, nie wynika co prawda, w którym miejscu „dokumentacji postępowania” powinna pojawić się taka informacja, w tym żądanie w zakresie zamieszczenia przez wykonawcę w treści wstępnego oświadczenia informacji o podwykonawcach, zasadnym wydaje się jednak, że powinno znaleźć się ono w treści SIWZ.

Po czwarte, prawo do swobodnej zmiany/wprowadzenia nowego podwykonawcy podlega ograniczeniom. W przypadku podwykonawcy =podmiotu trzeciego zastosowanie znajdzie art. 36b ust. 2 ustawy Pzp, w brzmieniu "Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia". W przypadku innych podwykonawców niż podmioty trzecie udostępniające potencjał, zastosowanie znajdzie art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp, w brzmeniu "Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy", z tym zastrzeżeniem, że regulacja ta obejmuje sytuacje wyartykułowania przez zamawiającego w treści SIWZ żądania w zakresie niepodlegania wykluczeniu przez wszystkich podwykonawców.

Można zatem w uproszczeniu przyjąć, że „kształt oświadczenia woli wykonawcy” zawarty w treści oferty, a dotyczący wyłącznie zamiaru istniejącego w chwili sporządzania oferty, nie powinien być kwestionowany przez zamawiającego. Wyjątek stanowi tu kwestia udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci i realizacja kluczowych części zamówienia przez samego wykonawcę.  

KIO jak to KIO – jak każdy wie nie bywa jednomyślne. Warto zatem na marginesie wskazać na stanowisko odrębne i mniejszościowe, zgodnie, z którym informacja o podwykonawstwie stanowi istotną treść oferty, a jej brak stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ i aktywuje pojawienie się po stronie zamawiającego obowiązku odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Znaczna większość składów orzekających KIO, nie podziela takiego stanowiska. Ja osobiście również wskazanego niżej, zdania odrębnego, nie podzielam:)

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 lutego 2017 r., o sygn. KIO 236/17 „Przepis art. 36b ust. 1 p.z.p. nakazuje zamawiającemu w sposób imperatywny żądania wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców (…) Ustawodawca zezwala na powierzenie podwykonawcom jedynie części robót, co do których wymagane jest ich skonkretyzowanie. Obowiązki zamawiającego wiążące się z wykonywaniem robót budowlanych przez wykonawcę w systemie podwykonawstwa - skorelowane z powinnością wskazania na podstawie art. 36b ust. 1 p.z.p. - robót podwykonawczych po stronie wykonawcy - w sposób jednoznaczny świadczą o ich istotnym charakterze. Brak spełnienia tego rodzaju wymagań przedmiotowych daje podstawy, a zarazem zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (…) Skoro zamawiający na podstawie art. 25a ust. 5 pkt 2 p.z.p. zobowiązany jest weryfikować w stosunku do podwykonawców brak istnienia wobec nich podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu - wykonawca zobowiązany jest na etapie złożenia oferty podać tych podwykonawców i złożyć oświadczenie o braku wobec nich podstaw do wykluczenia”.