Zmiana wzoru umowy z zastosowaniem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp

Zastanawiacie się często czy przesłanki z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, można zastosować do zmiany umowy przed jej zawarciem. Mamy wówczas do czynienia nie ze zmianą umowy (zawartej), a ze zmianą w stosunku do wzoru umowy. 

Wątpliwości pojawiają się głównie w związku z chęcią stosowania literalnej wykładni art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost reguluje możliwość wprowadzania zmian do ZAWARTEJ umowy. 

W tym przypadku jednak, niecelowe jest stosowanie wykładni literalnej. Zastąpmy ją zatem wykładnią celowościową. Jaki bowiem byłby cel uprzykrzania sobie i wykonawcy życia poprzez kultywowanie zobowiązania do zawarcia umowy w kształcie, który na skutek zaistniałych okoliczności, nie stanowi odzwierciedlenia woli stron. a następnie sporządzanie aneksu w celu doprowadzenia umowy do kształtu zgodnego z tą wolą?  Podkreślę, mówię o sytuacji zaistnienia przed podpisaniem umowy okoliczności, o których mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ja przychylam się do istnienia możliwości "aneksowania umowy" przed jej podpisaniem. W orzecznictwie i doktrynie przeważający jest pogląd, zgodnie z którym, regulację art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, można zastosować także wówczas, gdy umowa nie została jeszcze zawarta.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Rejonowego w Zambrowie z dnia 14 lipca 2015 r., o sygn.. I C 255/15 „Jak słusznie wskazuje w komentarzu do art. 144 ustawy - Prawo zamówień publicznych Józef Edmund Nowicki (Lex Omega dla sądów), powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 2 czerwca 2005 r., III Ca 262/05, www.nowy-sacz.so.gov.pl, "nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza - w określonych sytuacjach - dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie". Identyczne stanowisko zajęła też w wyroku z dnia 9 lutego 2010 r. w sprawie KIO/UZP 54/10 (LEX nr 622674) Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych: "brak przeszkód do uznania, że jeśli pod określonymi rygorami p.z.p. dopuszcza się możliwość zmiany postanowień zawartej umowy, to zmiana taka jest możliwa po wyborze, ale przed podpisaniem. Jednakże warunkiem sine qua non dopuszczenia takiej możliwości jest jej przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określenie warunków takiej zmiany".

Pamiętajmy jednak:
- jeżeli wyłoniliśmy wykonawcę, a ten, nie godzi się na podpisanie umowy w innym kształcie niżeli ten, wynikający ze wzoru umowy, podpisujemy umowę zgodną ze wzorem. Do aneksu nie można zmusić. Aneks to kolejne po umowie, zgodne oświadczenie woli stron. I tak jak za niepodpisanie umowy w kształcie zgodnym ze wzorem umowy możemy karać zaborem wadium, tak przy aneksie, sprawa wygląda inaczej. 
- Jeżeli zmiany wobec wzoru umowy dotyczą zmian wskazanych w art. 144 ust. 1 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp, pamiętajmy o zamieszczeniu ogłoszenia o zmianie umowy (art. 144 ust. 1c ustawy Pzp).

Nie rozważałeś tematu bo nie miałeś takiej potrzeby? Trudno jest Ci sobie wyobrazić "dobry" przykład, który miałby skłonić Cię do podjęcia rozważań w opisanym zakresie?
Pędzę z pomocą.
Często (a nawet bardzo często), zamawiający przewiduje możliwość aneksowania terminu realizacji jeżeli procedura zmierzająca do udzielenia zamówienia się wydłuży. Termin realizacji wskazywany jest wówczas konkretną datą. 
Zwykle chodzi o to, że zamawiający wskazuje, że planuje podpisać umowę w terminie związania ofertą. Wykonawca składając ofertę zakłada, że będzie miał X czasu na realizację zamówienia. W przypadku gdy zamawiający określi możliwość wydłużenia terminy realizacji umowy w przypadku wydłużenia procedury ponad termin związania ofertą, o okres stosowny do trwania tego wydłużenia, wykonawcy mogą być spokojni bo wiedzą, że czas X na realizację nie ulegnie skróceniu. takie rozwiązanie jest sensowne, uczciwe i służy równemu traktowaniu wykonawców.
Na liczbach (wiem, że łatwiej sobie wtedy wyobrazić):
  • Otwieramy oferty 30.09.2019
  • Termin związania ofertą upływa 29.10.2019 (wtedy upływał maksymalny planowany termin podpisania umowy)
  • termin realizacji 31.12.2019
  • wydłużaliśmy termin związania ofertą i podpisaliśmy umowę 15.11.2019 (17 dni później)
  • termin realizacji zmieni się na 17.01.2020 
Sami pomyślcie.....czy warto w takiej sytuacji podpisać umowę, a później ją aneksować na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp?
Jak dla mnie, w celu zapewnienia przejrzystości (zapamiętania jak to było) wystarczy stosowna adnotacja w protokole z postępowania.

A może macie inne zdanie na ten temat?